——20091028苏力“能动司法与大调解”笔记

苏力的讲座几乎可以看作是上一次诸多争论的延续和点悟。我们谈论程序正义是否应优先于实体正义，谈论司法权力应以积极还是消极的面目出现。我们谈论司法独立，谈论法律面对熟人社会的尴尬，谈论我们的法治理想与现实的冲突。对于以上问题，苏力给了我们一个足够实在和社会性的解决方案，它从实际，从中国，从基层的中国生发，因此也就足够有力和有分量。

能动司法的概念，据顾培东教授的简单解释，是法官为达到社会目标而采取法律允许范围内一切可行的方法进行司法活动。这与我前几天才接触到的新名词“司法的消极特征”几乎完全矛盾。我对司法的消极特征怀有理性上完完全全的好感：在中立的前提下，在摒除过多利益与功利因素的纷扰之下，正义实现的可能性有了良好的基本前提。这种正义几乎具有某种意义上的纯正与神圣性，也实在足以使人满腔热血的。在这样的基本理念之下，我们甚至可以不过分考虑某一案件中民意的倾向，对与错，价值上正面与负面，法官是一架运转良好的天平。

然而当这样的理念面对现实，问题纷纷扑来。当在具体案件之中，面对明显处于弱势的当事人，面对社会道德的被挑战，单纯依照法条（如苏力教授引证的包工头与农村妻子离婚案件）进行合理合法的判决必然带来对当事人的伤害和至少短期范围内的社会负面效应。人心不稳，甚至对法律产生了某种程度的怀疑和反感。或者相反，人们认同判决，社会向本不被希望的方式发展。更为严重地，也是最易被执着理论的学生所忽视的，在基层司法与律师资源严重缺乏的农村，一个占我国大范围的仍然乡土的熟人社会，消极的坐堂司法捉襟见肘。

能动司法在这个背景下具有难以匹配的优势。当法官依据道德标准和社会道德判断是非，当法官不仅仅是机器而是有价值判断的有意识的主体，当法官主动而积极地引导案件向社会价值认可的方向发展（如泸州二奶案中的判决巩固的家庭关系）——当我们不在单纯执着于正义（或者说，是程序正义或法条主义），结果——似乎——令人满意。

甚至我们也不必过分执着于判决中实体正义的实现。苏力教授提醒我们考虑社会效益与时间成本。判决必须忠于法条我们已不觉稀奇，而同时，我们还需要社会效益，司法成本以及经济效益方面的考虑。法科毕业的学生不仅仅应是法条的信徒，也该具备政治眼光与经济知识的储备，多方视角才能造就恰当的判断。当我们考量社会问题，我们不必空谈正义理想与道德沦陷，不必急于质疑制度不合理或司法不公正，我们要考虑的，如苏力教授所言，是每一个问题背后深层次的，经济的或是社会的因素。尽管道德和正义的诘问永远道貌岸然——也便意味着轻飘无力，毫无益处。

大调解则强调司法以外的实现正义的方式。我们甚至找不到任何理由让司法介入熟人社会的纠纷——在后者显然更为有效、便捷、节约司法资源且拥有更好的社会效应的情况下。同于是我们有了调解，有了行政的手段。于是我们的司法有了竞争的对象。或者说，二者将相互配合各司其职，于是才能有效应对多方面的社会需求。

我想，在今天的中国，这几层意思(好像还有一层，刚才写着走神，忘了)都是极其有分量的，从开始读伯尔曼到今天的苏力，一条基层的，贴近现实的道路在眼前日渐清晰。我想，我不会偏离这个方向。

可是，当我们的判决有了经济利益与社会效应的考虑，当我们在价值的判断下加快完善法律，我们什么都有了，可是正义呢？正如孙叶涛与那位学姐所说，在贫富差距大到如今地步的今天的中国，假设在面对诸如交通肇事罪的量刑时充分地考虑了赔偿对减刑的作用，一个无钱赔偿的被告必然面对更重的刑罚——这是否意味着某种意义上的不公？当我们过分考量犯罪人的企业家之类的身份，和刑罚所造成的经济损失社会损失，我们置司法公正于何地呢？在现实面前正义的考虑或许轻飘。但它实在不该——或者不该绝对地——被置于利益考虑之下，或被认为更幼稚或肤浅。

我们甚至可以质疑当法官能动司法所依据的价值观。正如泸州二奶案存在正反两方的民意，法院的判决是否能有效地代表民意？社会所推崇的价值观是否会对并不小的一部分人的利益造成损害。当这种权力被扩大，我们就不必谈司法不存在绝对的独立的理论，而只该喟叹法律完全沦为某种价值的宣传工具的现实了。当我们以强制力推崇某一种价值，对于其他立场的人群，属于他们的正义又在哪呢？

我也不得不说，这些思量其实过分未雨绸缪。在今天的中国，我们需要的大概是低头拉车的实际问题的解决，是一个能维护广大农民利益并被他们接受的制度，是一个高效快速便捷，效益最大化的司法制度，是我们应该推崇的价值的最严肃和有效的倡导者。我几乎是这条路线的忠实簇拥。可是，我同样不想忘记遥望那条正义的地平线，哪怕从顾教授嘴中吐出的最简单的“肤浅”就二字足以令每一个想提出它的人妄自菲薄。

（仅笔记，供讨论与存档）

isbn	7542617559
书名	运送正义的方式
页数	306
字数	370000
版次	1
重量	405克
用纸	胶版纸
定价	29.00
语言	中文
作者	贺卫方
出版社	上海三联书店
简介	这是一本论文集，由贺教授多年的研究成果组成。文章多不长，然文章的思想含量是不以短长论的，贺教授的书就体现了这一点。 　　 由具体问题着手，阐释其深刻的道理，并进而指出转变之道——这是中国法治转型之必须做的工作。好在贺教授顶着压力与风险，一直在刻苦地进行着这样的研究。试图有现代法律意识者，应该找来看看。
装帧	精装(无盘)
出版年	2002-12-1
开本	32开
分类	政法 军事
分类	法律理论
作者简介	贺卫方，生于1960年7月，山东省牟平县人。北京大学法学院教授，博士生导师，《中外法学》主编，北京大学司法研究中心主任，全国外国法制史学会副会长，中国法学会比较法学研究会副会长，山东大学、吉林大学、湖南大学等大学兼职教授，是我国法理学、法制史以及比较法学等领域的著名学者。著作包括《司法的理念与制度》、《法边余墨》、《具体法治》等。曾参与策划或主持多套丛书，包括“外国法律文库”、“当代法学名著译丛”、“宪政译丛”、“司法文丛”等。另发表译著数种，论文数十篇。

KEYS

法律职业共同体

司法权的消极特征

对公共权力的普遍怀疑

(陪审，法律环境不统一)

Q

舆论对司法的双刃剑作用（司法公正与新闻自由）

实体正义与程序正义的辩证关系

司法独立（内外压力，体制）

起床，漱口抹脸，大号，然后跑步，快走，回寝室收拾。有人占一个座位，中部偏右后。军训时是不吃晚饭去洗澡，晚上泡脚痛累酸什么都有。上课时的晚上是预习复习冷笑话图书馆划出重点的文段。我仍然发呆不过有时间限制。有时我将怀疑迷茫之类的最小化,或者只要不死机就行.anyway我要做事.就像画画和写毛笔可以让注意力集中，我想看书也行。9点钟我骑单车穿过白石桥大概来回五公里，我撞树我看到情侣和闲人看到更多的是什么也没有。我并不闲，我可以想想那些没用却放不下的事。

除了城市英雄的GASPARD LISA我还有别的梦想。坐在蚊子堆里德水边马路我感觉自己被自己流放。我知道我一直自负自卑。有时我听八卦也愿意室友配合我没营养的笑话。我笑得开心又无止境。有时我看书也感觉压力很大。我想我这三天看得一定比高三的任何一天多上10倍。我不想太急，可是我确实早就没了好心态。GETTING TIRED OF MYSELF的话，任何形式的改变对我都好，新的，我要新的。我要枯燥的，高强度的，我要我喜欢的东西我可以投入。我不再执着考量天赋。我一个人懒散或匆忙穿过商业街穿过浴室穿过九眼桥太升南路目的明确毫无旁枝，我用心地在我周围留了太多空间。我需要一个比图书馆更实在更人气的东西将自己系在这里，在年轻活泼各样的人们之间。我不能仅仅是暂住者掠过这里。这太落拓也显得迂阔。这不难，但需要我想通。

推掉这推掉那我不想太盲目匆忙，剩余的空档任何东西实在的东西塞进去都好。我不怎么亲近新人新语境尽管我从心里觉得他们可爱。我累，对于还要投入新的感情和激情在人的身上这件事。可是他们的确各有可爱。

我把自己丢到了另一个维度，但愿一切都好。

它蓝，却不具备有任何一种深邃，而是偏青灰的，浅的。它不是一个可以上教科书的，标准样板的海。它不汹涌不狂躁，不给你海啸鲨鱼的恐惧联想，也因此少了霸道伟大的气势。它是秀气的，人工精致的。它内敛而温和，如沙粒细软温热。它因此可亲而平易。

面对它，没有粟米的渺小感，没有不可抗力咄咄逼人。

夜渐深沉的时候，我们在沙滩边趿拉着夹板扯谈说笑。我处在水与沙的边缘，海水有节律地漫上一阵一阵，它的并不慑人的力量低音炮一样沉沉轰鸣，传导全身。偶尔有大的波涛，像一个意外的，关于力量的宣示。它毕竟是海。浪最凶狠的时候也不过半个小腿，然而平视海与天混杂在一起的边界时，有大半个身体在其中的幻觉。对岸是大多数人已经睡着的厦门岛，灯火给人一种莫名其妙的积极暗示。

我不是一个人来，不能放肆地把自己埋到里面，体会身体的触觉，不能呛水。我们不追逐玩闹，也不去赶海，不收集贝壳。我们不做任何无聊的事，也因此有一种无聊。坐着，安静平和，然而我思维和感官是木木的，呆呆的，不在此的，像是没了电一样，不知道自己要感受什么思考什么。不投入，不认真。好象在看拍得其实不怎么样的记录片。风吹过来的时候，有腥味，又好象没有。谁知道呢。

我跟它没有相融或亲近，我想。

做了比较放肆的事情,最后一次了吧.我站在22点的站台上,这么觉得.

H&C也完结了.木头也买到了.

对于我来说,刚刚开始吧.

上个星期的阳光

我还是最喜欢与一切人事保持一定距离的态度.抽离的态度和视角最好．然而早就把这丢了．

今天我妈一直在拿哪双黄蛋大学的那个3000字说事.２天后是截止．她说我有点想写,有点叛逆又有点不爽,说只有三天要写的话今天就可以写完,不管怎样都要写一下，＂不然会后悔的＂

那天墨鱼同学事隔２年一个电话打过来，还是上课的时间，一直打，整节课都在响，一接，竟然是说，在报纸上看到这个，觉得我＂会感兴趣＂．非常突然，也受宠若惊．

还有其他人，也有提到．

我固然很感谢你们设身处地为我考虑．

我不知道对此类事情我有多大的能力，认真思量，分析摆３０００字大概是非常好玩的事情，梁遇春之类．然而我一开始的心态就是不走小路．简单解释是，不作为一个主流评判标准之外的人而得到此类机会．这种大概不能归结作清高．当然说是对自身能力的信任无论如何谈不上，最多是无来由的固执．

然而我究竟会为怎样的事情后悔呢，我没多犹豫，放弃了对自主招生的相关想法，只觉得次好的不该要．何况以以往的状态，这实力拿来评判近乎无聊。接着又让这个没什么可能的可能轻巧路过．如果像我妈所说，我的优势恰在这一方面？

看似非常潇洒强大．然而我将可能丢给以后．却不知真正想要什么，同样没有投入程度的起色．

简单来说，我没有这样的干脆的资本，也并非可以完全抛开境况力量孑然前行．南京武汉，甚至上海，如今想要放弃的，或者以后求也不能得．却抛得干脆．

我对自己的期值到底划在哪里呢？我到底想要什么呢？我在找什么？我在犹豫什么？

不管怎样，其实听天由命这样的词我还挺喜欢．改造一下，顺其自然也许更好．

只是银杏叶又要黄了，哪样也好，还是做些什么吧．